Consiglio di Stato sez. III, 26/04/2024, n.3844

2. Con la Nota del 05/07/2023, il Ministero dell’Interno ha trasmesso all’istante la comunicazione ex art. 10-bis della L. 07/08/1990, n. 241 e con il successivo decreto –omissis– del 30/10/2023 ha respinto l’istanza, opponendo la sussistenza di motivate esigenze organiche e di servizio, consistenti nella scopertura di organico del Comando VVF di Firenze e nel rilevante rischio antropico presente nell’ambito del territorio di competenza.

3. Il provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.a.r. per la Toscana, che ha respinto il ricorso, ritenendo il diniego sufficientemente motivato in relazione alle problematiche organizzative ritenute ostative all’accoglimento dell’istanza.

In particolare, il T.a.r. ha evidenziato la sussistenza di un particolare rischio antropico derivante dalla presenza sul territorio di “n. 5 aziende a rischio di incidente rilevante (ex art. 8 direttiva “Seveso”); distretti industriali del tessile e del conciario tra Empoli, Pisa e Firenze; tratto autostradale ad alto tasso incidentale sull’A1, oltre che dalla presenza di un tratto ferroviario ad Alta Velocità che attraversa il territorio“, che giustificherebbero il mantenimento di una piena copertura dell’organico, stante la sussistenza di un livello di rischio elevato.

Il primo giudice ha conseguentemente assorbito l’ulteriore questione relativa all’applicabilità della previsione di cui all’art. 45, comma 31-bis del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95 (aggiunto dall’art. 40, 1° comma, lett. q) del d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172.

4. Il ricorrente, richiamando le sentenze del Consiglio di Stato nn. 961 del 07/02/2020 e 8180 del 21/12/2020, ha quindi impugnato la decisione deducendo le seguenti censure:

“Violazione degli 2697 c.c., 115, c. 1, e 116 c.p.c., 64, c. 2, c.p.a. in relazione al seguente motivo speso con il ricorso: Violazione dell’Art. 3 della Convenzione sui diritti del Fanciullo del 20/11/1989, ratificata dall’Italia con la L. del 27/05/1991, n. 176, dell’Art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea del 18/12/2000, dell’Art. 31 della Costituzione Italiana, nonché degli Artt. 3 della L. 07/08/1990, n. 241, 42-bis del D.lgs. 26/03/2001, n. 151 e 45, C. 31-bis, del D.lgs. del 29/05/2017, n. 95. Eccesso di potere per travisamento del fatto, contraddittorietà, difetto d’istruttoria e carenza di motivazione.”

4.1 L’appellante ha innanzitutto contestato il mancato scrutinio della questione relativa all’applicabilità della previsione di cui all’art. 45, comma 31-bis del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, che lo stesso ha ritenuto implicitamente assunta dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato, sebbene inapplicabile al personale dei Vigili del Fuoco.

4.2 Nel merito, l’appellante ha dedotto che l’art. 42-bis del D.lgs. 26/03/2001, n. 151 prevede espressamente che l’eventuale dissenso dell’Amministrazione, oltre ad essere motivato, deve essere “limitato a casi o esigenze eccezionali”, nel caso di specie non sussistenti, né emergenti dal provvedimento impugnato.

In particolare, l’appellante ha evidenziato che presso il Comando di appartenenza sussiste una scopertura di organico molto esigua (pari al 6,97%, ovvero all’11,98%, conteggiando anche le unità parzialmente inabili al servizio) e che il numero di interventi annui, ovvero la presenza di peculiari rischi antropici connessi ad attività “sensibili” (presenza di aziende ex art. 8 della Direttiva Seveso, distretti industriali del tessile e del conciario, autostrada A1 e Alta Velocità) caratterizzano in realtà l’intero territorio nazionale, difettando pertanto l’allegazione, da parte dell’Amministrazione, di peculiari esigenze particolarmente gravi e significative.

Parimenti non rilevanti, né dimostrate, risulterebbero – secondo le prospettazioni dell’appellante – le ragioni ostative connesse con il ricorso al lavoro straordinario, con conseguenti ripercussioni sui tempi di riposo previsti dall’articolazione dell’orario di servizio del personale operativo, risultando al contrario – sulla base degli stessi dati forniti dall’amministrazione nel provvedimento impugnato – che lo straordinario in commento corrisponde ad un solo turno all’anno per vigile del fuoco, peraltro compensato con un turno di riposo programmato, cioè 1,10 ore al mese per lavoratore.

Infine, l’appellante ha evidenziato come la propria qualifica di vigile del fuoco generico, senza alcuna particolare mansione, sia idonea a renderlo perfettamente fungibile rispetto ad altri pari categoria, in assenza di peculiari qualifiche o condizioni di indispensabilità.

5. L’Amministrazione si è costituita in giudizio riproponendo le difese già spiegate in primo grado.

6. Con ordinanza cautelare –omissis– del 2024, il Collegio ha accolto l’istanza di misure cautelari ai fini del riesame della posizione dell’appellante, alla luce delle censure formulate nell’appello cautelare.

7. L’Amministrazione non ha effettuato il riesame ordinato dal Collegio.

8. All’udienza pubblica del 18 aprile 2024 il ricorso è stato introitato per la decisione.

9. L’appello è fondato e va accolto.

10. Questo Consiglio di Stato ha già chiarito, in analoghe fattispecie, che l’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 (“Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche”), è applicabile a “tutte le amministrazioni dello Stato”, costituendo “istituto a carattere prettamente temporaneo, che non incide in maniera definitiva sulla sede di assegnazione di chi ne beneficia, poiché cessa automaticamente con il superamento dell’età indicata dalla legge, e il cui scopo evidente è quello di agevolare l’espletamento delle responsabilità genitoriali nell’arco temporale in cui il minore è appena nato e di fruire, al contempo, del relativo status. La sua finalità si iscrive, quindi, nel solco della tutela costituzionale (art. 30 e 31 Cost.) e sovranazionale (art. 24, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; art. 3 della Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, ratificata dall’Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176, depositata presso le Nazioni Unite il 5 settembre 1991) della genitorialità e del correlato interesse del minore a beneficiarne.” (Cons. di Stato, Sez. V, 7.02.2020, n. 961).

La norma, pur non riconoscendo un diritto soggettivo, bensì un interesse legittimo (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 28 aprile 2017 n. 1802; Sez. IV, 23 maggio 2016 n. 2113; Sez. III, 3 agosto 2015 n. 3805; Sez. III, 5 dicembre 2014 n. 6031; Sez. III, 8 aprile 2014 n. 1677), demanda all’amministrazione di accordare la fruizione del beneficio, purché non vi ostino “casi o esigenze eccezionali”, dovendo le misure di sostegno alla maternità e paternità essere applicate tenendo conto delle specificità settoriali delle Forze armate e di tutti i Corpi di polizia, ad ordinamento militare e civile.

Ciò posto, la giurisprudenza di questo Consiglio non ha mancato di rimarcare che le ragioni eccezionali alle quali la P.A. può ancorare il diniego, possono essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore che ha proposto l’istanza, purché tali esigenze siano oggettivamente non comuni e connotate da un’evidente rilevanza, come, ad es., in presenza di marcate carenze di organico (Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 2019, ord. n. 5708; Sez. VI, 1 ottobre 2019 n. 6577; Sez. IV, 28 luglio 2017 n. 3198; Sez. IV, 7 luglio 2017, ord. n. 2877; Sez. IV, 19 maggio 2017, ord. n. 2140; Sez. IV, 26 maggio 2017, ord. n. 2243; Sez. IV, 28 aprile 2017, ord. n. 1802).

Ne consegue che le esigenze organizzative ostative all’accoglimento dell’istanza non possono essere banalmente riferite alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico tutto sommato contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall’ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall’ordinamento (cfr. ancora Cons. di Stato, Sez. V, 7.02.2020, n. 961).

11. Nel caso oggetto del presente giudizio, non emergono, dalla motivazione del provvedimento impugnato “casi o esigenze eccezionali” che legittimino il rigetto dell’istanza.

11.1. Tali non possono essere le eccepite carenze di organico, che emergono nella loro esiguità dal raffronto tra la forza potenziale (359 unità) e quella effettiva (pari a 339 unità), con una scopertura pari al pari al 6,97%, che appare inidonea a compromettere l’espletamento dei compiti di istituto.

11.2. Tali non possono essere neppure i rilevati “rischi antropici” indicati nel provvedimento, che rappresentano, all’evidenza, ordinarie condizioni di criticità che connotano invero tutto il territorio nazionale, senza alcuno specifico e concreto tratto di eccezionalità o straordinarietà nell’ambito territoriale di riferimento.

11.3. Tali non possono essere, infine, i paventati rischi di compromissione della stabilità della dotazione organica, ovvero delle turnazioni di servizio, atteso che, in assenza di concrete esigenze da comprovare in concreto, le difficoltà organizzative relativa al trasferimento temporaneo di una sola unità di personale generico devono e possono essere risolte mediante idonee misure di adeguamento da parte del Comando di appartenenza, risolvendosi la tesi contraria nella totale sterilizzazione dell’istituto e degli interessi costituzionalmente e convenzionalmente tutelati sopra richiamati, presi in considerazione dal Legislatore mediante l’introduzione dello stesso.

11.4. Anche le ragioni riferite al ricorso al lavoro straordinario presso il locale Comando dei Vigili del fuoco non convincono, in quanto espressive di un rapporto ore di straordinario/forza lavoro (pari a poco più di 12 ore annue per ciascun operatore) evidentemente non eccedenti i limiti orari posti all’utilizzo del lavoro straordinario dalla normativa di settore.

12. Per tali ragioni, in riforma della decisione impugnata, il ricorso originario deve essere accolto, per difetto di motivazione del provvedimento gravato, il quale – fermo restando che in questa sede non può essere valutato se l’istanza originaria possa o meno essere accolta – non consente di verificare l’effettiva eccezionalità della situazione richiamata quale causa ostativa alla concessione del beneficio.

13. I motivi posti a fondamento dell’accoglimento esonerano il Collegio dall’esame della questione relativa all’applicabilità della previsione di cui all’art. 45, comma 31-bis del d.lgs. 29 maggio 2017, n. 95, che il ricorrente ha ritenuto implicitamente posta dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato, ma inapplicabile al personale dei Vigili del Fuoco.

Solo per completezza, deve rilevarsi che in realtà il provvedimento non contiene alcuno specifico riferimento alla norma indicata dal ricorrente, che non può ritenersi implicito nel richiamo, genericamente effettuato dall’Amministrazione, alle “motivate esigenze organiche o di servizio”.

14. L’Amministrazione, con un ulteriore impegno istruttorio e motivazionale, è dunque chiamata a riesaminare entro 30 giorni dalla presente decisione la domanda dell’interessato, alla luce dei principi suesposti, per verificare se effettivamente ricorrano “casi o esigenze eccezionali” che legittimino il rigetto dell’istanza.

15. Le spese dei due gradi del giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione soccombente al pagamento delle spese dei due gradi del giudizio in favore dell’appellante, liquidandole nell’ammontare complessivo di euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

(omissis), Presidente FF

(omissis), Consigliere

(omissis), Consigliere

(omissis), Consigliere

(omissis), Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 APR. 2024.