Cassazione penale sez. IV, 07/07/2021, n. 25748

1. Il ricorso va accolto.

2. Con riferimento al primo motivo, va osservato che la Corte territoriale affronta la questione dell’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. considerando onere dell’imputato fornire al giudice elementi specifici da cui ricavare la sussistenza dei presupposti del riconoscimento della causa di non punibilità, mancanti nel caso di specie. A ciò aggiunge che, seppure incensurati, entrambi gli imputati sono stati arrestati e denunziati per reati concernenti gli stupefacenti, circostanza questa che consente di escludere che il fatto possa essere inquadrato come connotato da particolare tenuità.

3. La motivazione richiama una pronuncia della Suprema Corte (Sez. 2, Sentenza n. 32989 del 10/04/2015, Rv. 264223) non pertinente, trattandosi di una decisione relativa al riconoscimento della causa di non punibilità, in sede di legittimità, comunque superata dalla sentenza delle Sezioni unite Thushaj (Sez. U, Sentenza n. 13681 del 25/02/2016, Rv. 266590)1 secondo cui la Corte di legittimità può procedere all’esame diretto dei presupposti in diritto circa l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p., sulla base del fatto accertato con la sentenza di merito dichiarandola d’ufficio ed annullando senza rinvio la sentenza impugnata, a norma dell’art. 620 c.p.p., comma 1, lett. l).

4. Ora, la disposizione di cui all’art. 131-bis c.p. stabilisce che la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, comma 1, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale, con ciò escludendo l’applicabilità della norma nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonchè nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

5. Nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto ostativa la presenza di denunce per reati concernenti gli stupefacenti. anche sotto diverse generalità.

6. Va, nondimeno, ricordato che l’abitualità, ostativa all’applicazione dell’istituto, può ravvisarsi quando l’autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame. A questo proposito il giudice può fare riferimento non solo alle condanne irrevocabili ed agli illeciti sottoposti alla sua cognizione – nel caso in cui il procedimento riguardi distinti reati della stessa indole, anche se tenui – ma anche ai reati in precedenza ritenuti non punibili ex art. 131-bis c.p. (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266591). La norma, infatti, “intende escludere dall’ambito della particolare tenuità del fatto comportamenti “seriali” (…). Parimenti non oscuro è il riferimento alla commissione di “più reati della stessa indole”. In primo luogo, non si parla di condanne ma di reati. Inoltre, il tenore letterale lascia intendere che l’abitualità si concretizza in presenza di una pluralità di illeciti della stessa indole (dunque almeno due) diversi da quello oggetto del procedimento nel quale si pone la questione dell’applicabilità dell’art. 131-bis. In breve, il terzo illecito della medesima indole dà legalmente luogo alla serialità che osta all’applicazione dell’istituto (…) L’alterità al plurale dei reati diversi da quello oggetto del processo non lascia dubbio che la serialità ostativa si realizza quando l’autore faccia seguire a due reati della stessa indole un’ulteriore, analoga condotta illecita. I reati possono ben essere successivi a quello in esame, perchè si verte in un ambito diverso da quello della disciplina legale della recidiva; ed è in questione un distinto apprezzamento in ordine, appunto, alla serialità dei comportamenti. La pluralità dei reati può concretarsi non solo in presenza di condanne irrevocabili, ma anche nel caso in cui gli illeciti si trovino al cospetto del giudice che, dunque, è in grado di valutarne l’esistenza; come ad esempio nel caso in cui il procedimento riguardi distinti reati della stessa indole, anche se tenui” (Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, in motivazione).

7. La Corte territoriale, invece, in questo caso, pur dando atto dell’incensuratezza, ha ritenuto ostativa l’esistenza di mere denunce, senza neppure indicarne nè la collocazione temporale, nè l’eventuale successivo accertamento dei reati che ne formano oggetto, a ciò limitando il giudizio, senza verificare la sussistenza dei parametri applicativi della disposizione, incorrendo nella falsa applicazione della legge, che giustifica l’annullamento della sentenza impugnata.

8. Il secondo motivo è parimenti fondato. E’ sufficiente ricordare che, diversamente da quanto opinato dalla Corte territoriale, le Sezioni Unite hanno di recente ritenuto che: “in tema di stupefacenti, la circostanza attenuante del lucro e dell’evento di speciale tenuità di cui all’art. 62 c.p., n. 4, è compatibile con la fattispecie di lieve entità, prevista dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5. (Sez. U, Sentenza n. 24990 del 30/01/2020, Dabo Kabiru, Rv. 279499).

9. La sentenza impugnata deve, dunque, essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma, per nuovo giudizio.