Cassazione civile sez. lav., 24/04/2020, n. 8167

DISCRIMINAZIONE DI GENERE

L’evoluzione della legislazione in applicazione dei principi di parità tra uomini e donne introdotti con la Costituzione può essere descritta come una parabola ascendente, che si è sviluppata inserendo progressivamente nel tessuto normativo nuovi strumenti di analisi della realtà e nuovi strumenti di intervento. Si possono ravvisare, in particolare, tre tappe nella suddetta evoluzione legislativa, che possono essere così riassunte:

1. la fase dei divieti di discriminazione;
2. la fase delle pari opportunità;
3. la fase della considerazione delle differenze nelle generali politiche del diritto.

Posto che le identità dei lavoratori sono inevitabilmente diverse, il legislatore ha costruito un diritto speciale con cui, attraverso innanzitutto le prime due fasi, ossia i divieti di discriminazione e gli strumenti di diritto diseguale, ha perseguito la finalità di garantire che i soggetti “diversi” non risultassero penalizzati dalle loro differenze, e che avessero pari opportunità di lavoro e nel lavoro.

La L. 903/1977 (c.d. “Legge di parità”) ha affermato il principio di parità, o meglio di non discriminazione, estendendolo alla disciplina dei rapporti di lavoro in tutti i suoi aspetti e nei momenti preliminari alla costituzione dei medesimi. Ha quindi esteso il divieto di discriminazione fondata sul sesso al complessivo trattamento della lavoratrice sia nell’accesso al lavoro sia nello svolgimento del rapporto, in funzione della realizzazione della parità dei diritti tra lavoratori in ragione del sesso.

L’art. 1 della suddetta legge (ora trasfuso nell’art. 27 D. Lgs. 198/2006 “Codice delle pari Opportunità”) dispone espressamente il divieto di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda l’accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma, o in qualsiasi altra forma, indipendentemente dalle modalità di assunzione (ossia tramite i servizi pubblici per l’impiego, o agenzia privata di collocamento, o in caso di assunzione diretta, oggi generalizzata dal D.Lgs. 276/2003, o in caso di meccanismi di selezione di tipo concorsuale) e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale. Deroghe alla tutela antidiscriminatoria sono state previste in caso di assunzione in attività della moda, dell’arte e dello spettacolo, nelle quali legare l’assunzione all’appartenenza all’uno o all’altro sesso non costituisce discriminazione, quando ciò sia essenziale alla natura del lavoro o della prestazione.

La parità di trattamento retributivo, ai sensi dell’art. 2 L. 903/1977 (ora trasfusa nell’art. 28 D. Lgs. 198/2006) opera quando le prestazioni richieste siano uguali o di pari valore. Tale tutela paritaria è riferita espressamente alle mansioni assegnate (e in questo senso deve intendersi anche l’espressione “parità di lavoro” utilizzata dall’art. 37 Cost.), a prescindere da qualsiasi considerazione legata al rendimento individuale. Inoltre, in tema di inquadramento professionale, strettamente connesso alla retribuzione, i sistemi di classificazione devono adottare criteri comuni per uomini e donne; si considerano, quindi, illegittime le classificazioni separate per sesso e le distinzioni a fini retributivi tra lavori considerati tipicamente maschili e lavori ritenuti femminili. Sono altresì vietate le discriminazioni nell’attribuzione di mansioni e di qualifiche e nella progressione di carriera.

La L. 125/1991 (modificata dal D.Lgs. 196/2000 e dal D.Lgs. n. 145/2005, in attuazione della Direttiva n. 2002/73/CE, e ora trasfusa nel D. Lgs. n. 198/2006) ha esteso la tutela antidiscriminatoria, mediante strumenti e tecniche normative in grado di cogliere le ragioni sostanziali della discriminazione di sesso.

La legge, ha introdotto una nozione generale di discriminazione diretta e indiretta, il testo attuale definisce espressamente:

• discriminazione diretta: qualsiasi atto o patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole, discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso, e comunque intesa come il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga;
• discriminazione indiretta: quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso.

Dalla violazione del divieto di discriminazione dei lavoratori e delle lavoratrici per ragioni di sesso deriva, secondo l’art. 13 della L. 903/1977, la sanzione della nullità dell’atto (o patto) discriminatorio. In particolare, in applicazione dell’art. 15 L. 300/1970 (“Statuto Lavoratori”), riformato proprio dall’art. 13 della L. 903/1977, è nullo qualsiasi atto o patto diretto a discriminare il lavoratore per motivi di sesso. Gli atti discriminatori sono dunque impugnabili secondo il rito ordinario e nell’ambito di un’azione di nullità.

Anche a seguito della L. 92/2012 di riforma del mercato del lavoro, il legislatore, per i licenziamenti discriminatori, ha mantenuto ferma la tutela reintegratoria piena: anche a seguito della modifica dell’art. 18 S.L., infatti, la lavoratrice discriminata ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro e all’integrale risarcimento del danno (pari alle mensilità di retribuzione globale di fatto che questa avrebbe dovuto percepire dal giorno del licenziamento nullo a quello dell’effettiva reintegra). Tale indennità non può comunque essere inferiore alle cinque mensilità e da essa va dedotto quanto percepito dalla lavoratrice per l’effettuazione di un’altra attività lavorativa.