FATTO e DIRITTO
1. Con istanza presentata in data 10 febbraio 2022, ai sensi dell’art. 44 d.lgs. n. 259 del 2003 (già art. 87 ante riforma del 2021), l’odierna ricorrente (titolare degli apparati ricetrasmittenti) unitamente alla (omissis) (titolare dell’infrastruttura portante) chiedeva di essere autorizzata alla realizzazione di una nuova infrastruttura di rete, destinata ad ospitare il sito PG122, su un fondo con destinazione agricola sito in M., località S.F., catastalmente identificato al foglio (omissis) p.lla (omissis).
Evidenzia la parte ricorrente che la localizzazione veniva prescelta in ragione della necessità di osservare la pianificazione di settore predisposta con D.C.C. n. 6 del 3 febbraio 2020 di aggiornamento del piano antenne 2019 (ex art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001); l’area di intervento risulta, infatti, indicata tra quelle utilizzabili per il soddisfacimento degli obiettivi di efficienza e capillarità del servizio attraverso la realizzazione di un’unica infrastruttura multigestore.
L’istanza veniva trasmessa anche ad ARPA per l’adozione del relativo parere in ordine ai controlli ai sensi dell’art. 14 della l. n. 36 del 2001; in data 4 marzo 2022 ARPA rilasciava parere radioprotezionistico favorevole “a condizione che siano attivate le procedure di collaudo, ovvero i valori di campo elettromagnetico attesi siano riscontrati tramite misure di post-attivazione dell’impianto”.
Essendo l’area di intervento interessata da vincoli, veniva parallelamente presentata istanza di autorizzazione paesaggistica; riferisce parte ricorrente che nella relazione allegata all’istanza veniva evidenziata, in merito allo stato dei luoghi, la presenza di analoga infrastruttura di rete a poca distanza, non utilizzabile in cositing, e che la porzione in elevazione del palo, pur se non mitigata dalla vegetazione circostante, sarebbe stata visibile solo da alcuni tratti della costa lacustre.
La Commissione comunale per la qualità architettonica, con verbale n. 251 del 5 settembre 2022, esprimeva parere favorevole, con la prescrizione di verniciare il palo di color grigio cielo opaco.
Con nota del 29 settembre 2022 prot. 19260 la competente Soprintendenza comunicava il preavviso di diniego, in quanto l’intervento proposto, ricadente in ambito tutelato ai sensi dell’art. 136, comma 1, lett. c) e d) del d.lgs. n. 42 del 2004, è risultato: “- eccessivamente impattante per ubicazione, in quanto viene individuata un’area orograficamente più alta e che pertanto massimizza l’intervisibilità come dimostrato anche dalla documentazione fotografica allegata all’istanza; – impattante per altezza del manufatto come richiamato nella relazione di altezza pari a 24 metri e che pertanto interferisce con le principali visuali paesaggistiche”. Nella medesima sede la Soprintendenza rappresentava che, al fine del superamento del preavviso di diniego, avrebbe valutato una diversa ubicazione del progetto in un’area già antropizzata ed una riduzione complessiva dell’altezza.
L’odierna ricorrente, con osservazioni del 10 ottobre 2022, evidenziava che la localizzazione era stata prescelta nel rispetto delle scelte pianificatore comunali recepite nella D.C.C. n. 6 del 2020, non essendo concretamente ipotizzabili altre soluzioni in aree antropizzate, e che l’altezza dell’impianto di progetto (complessivi 24 metri) rappresentava scelta obbligata in funzione della necessaria condivisione dell’infrastruttura tra più operatori e delle esigenze di irradiazione del segnale; ad avviso dell’istante le uniche mitigazioni paesaggistiche compatibili con le esigenze tecniche sarebbero state rappresentate da una determinata colorazione del palo e dalla piantumazione di vegetazione arbustiva. In questa sede (omissis 2) evidenziava, altresì, che la valutazione conclusiva della Soprintendenza avrebbe dovuto essere resa solo all’esito di apposita conferenza di servizi, imposta dal paradigma legale di riferimento (art. 44, comma 7, CCE), tenuto conto dell’interferenza della valutazione paesaggistica con le scelte comunali recepite nella pianificazione ex art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001.
Con nota prot. 33106 del 14 novembre 2022 l’Amministrazione comunale convocava la conferenza di servizi in modalità simultanea e sincrona ai sensi dell’art. 14 ter della l. n. 241 del 1990.
La Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio dell’Umbria, con nota n. 0003815-P del 27 febbraio 2023, esprimeva parere negativo nel quale, richiamate le motivazioni già espresse nel preavviso di diniego, l’Amministrazione evidenziava “che la presenza nelle vicinanze di un’antenna con caratteristiche similari comporta una eccessiva concentrazione di detrattori paesaggistici” e, richiamato l’art. 38, punto 7, lett. a), del PTCP della Provincia di Perugia – per cui in tali ambiti (art. 136 c. 1 lett. d) “sono consentiti esclusivamente gli interventi che non alterino le caratteristiche peculiari del luogo, la sua immagine paesaggistica e le prospettive panoramiche” – esprimeva “parere negativo di compatibilità paesaggistica alla realizzazione della infrastruttura in quanto l’intervento proposto introduce un elemento di rilevante alterazione del contesto tutelato, pregiudicandone l’integrità paesaggistica e la percezione del luogo godibile da numerosi punti di vista sia dal lago stesso che dalle varie strade circostanti e dalla ferrovia”.
All’esito delle riunioni del 16 dicembre 2022 e del 14 aprile 2023, preso atto dei verbali e del parere negativo espresso dalla Soprintendenza, l’Amministrazione comunale adottava la gravata determinazione dirigenziale 469 del 14 aprile 2023 con la quale concludeva negativamente la conferenza di servizi.
2. La parte ricorrente ha articolato censure in diritto riassumibili come segue.
i. Illegittimità per vizi propri del provvedimento conclusivo della conferenza di servizi: violazione dell’art. 14 ter l. n. 241 del 1990, difetto di motivazione, impossibilità di considerare conforme al criterio delle posizioni prevalenti la conclusione negativa della conferenza che si limiti a prendere atto di un parere negativo. Parte ricorrente lamenta il difetto di motivazione della determinazione conclusiva della conferenza di servizi, in quanto, a fronte dei pareri favorevolmente espressi da ARPA e dalla Commissione comunale per la qualità architettonica, l’Autorità procedente, nonostante le scelte pianificatore assunte ex art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001, non ha indicato con congrua motivazione per quale ragione il solo parere negativo della Soprintendenza sarebbe stato idoneo ad esprimere le “posizioni prevalenti” di tutte le amministrazioni coinvolte.
ii. Illegittimità del parere negativo espresso dalla Soprintendenza: difetto di motivazione, eccesso di potere, disparità di trattamento, omessa considerazione del reale stato dei luoghi, violazione del principio del cd. dissenso costruttivo. Il parere negativo della Soprintendenza recherebbe una motivazione stereotipata, non indicando le ragioni della concreta incompatibilità dell’impianto con il contesto circostante, non fondandosi sull’analisi puntuale delle caratteristiche del manufatto in rapporto al reale stato dei luoghi, e non indicando possibili prescrizioni che potrebbero garantire la preservazione dei valori paesaggistici e il contestuale soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’impianto. In particolare, parte ricorrente lamenta la mancata valutazione da parte della Soprintendenza della presenza a poca distanza dal sito indicato di un’altra identica infrastruttura di proprietà di altro gestore – circostanza evidenziata dall’istante in sede di osservazioni successive al preavviso di diniego – e la disparità di trattamento rispetto a tale altro operatore del settore. Infine, la Sovrintendenza avrebbe omesso di indicare quali possibili accorgimenti progettuali avrebbero potuto rendere l’impianto compatibile con il contesto di riferimento.
3. Si è costituito per resistere in giudizio il Ministero della Cultura, chiedendo il rigetto del ricorso ed evidenziando che il parere negativo della Soprintendenza ha dato atto espressamente delle ragioni per cui le opere sono ritenute incompatibili con il vincolo gravante sull’area, facendo espresso riferimento sia al valore estetico del complesso in cui l’opera andrebbe ad inserirsi sia dell’impatto negativo della stessa in tale contesto sia per l’ubicazione che per l’altezza.
Ad avviso della difesa erariale, non ricorre nel caso in esame nemmeno la lamentata disparità di trattamento, in quanto la Soprintendenza richiama espressamente la presenza della preesistente antenna proprio per argomentare che la compresenza di due opere simili comporterebbe un aggravio di “detrattori paesaggistici” nella zona.
Quanto alla determina comunale, questa sarebbe immune dal vizio lamentato, posto che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, il ruolo assunto dall’Amministrazione procedente non è meramente notarile, ma di sintesi delle ragioni emerse, dovendone ponderare l’effettiva rilevanza per come sono state in concreto prospettate, al fine di esprimere un giudizio di prevalenza.
4. A seguito della trattazione alla camera di consiglio dell’11 luglio 2023, con ordinanza n. 84 del 2023 è stata accolta l’istanza cautelare al fine della celere definizione del giudizio ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., con fissazione per la trattazione del merito dell’udienza pubblica del 9 gennaio 2024.
5. In vista della trattazione in pubblica udienza, si è costituito in giudizio il Comune di M., chiedendo il rigetto delle domande attoree ed evidenziando la natura vincolante del parere negativo espresso dalla Soprintendenza ai senti dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, del quale l’Amministrazione comunale non poteva che prendere atto ai fini della conclusione della conferenza di servizi. Lo stesso parere si presenta, del resto, esente dai vizi rilevati dalla ricorrente, emergendo con chiarezza le ragioni della riscontrata incompatibilità.
6. Parte ricorrente ha replicato evidenziando, in particolare, come, a fronte dell’imposizione normativa del modello della conferenza decisoria per gli interventi sottoposti alla disciplina speciale di cui al d.lgs. n. 259 del 2003 (art. 44, comma 7), la natura di interesse sensibile, di cui è portatrice un’amministrazione dissenziente, non comporta per l’autorità procedente un vincolo tale da condurre ad un esito inevitabilmente negativo della conferenza di servizi, dovendo trovare applicazione il paradigma normativo delle posizioni prevalenti; la difesa attorea ha, poi, insistito sul carattere stereotipato della motivazione posta a sostegno del parere negativo della soprintendenza.
7. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2024, uditi per le parti i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Non essendo state sollevate questioni in rito, è possibile procedere con l’esame del primo mezzo, con cui, con riferimento al provvedimento conclusivo della conferenza di servizi assunto dal Comune di M. in data 14 aprile 2023, si lamenta, in estrema sintesi, il difetto di motivazione in merito alla prevalenza delle posizioni che ha condotto alla conclusione negativa della conferenza stessa.
Il motivo è meritevole di accoglimento nei limiti di quanto di seguito esposto.
L’art. 44 del d.lgs. n. 259 del 2003, ai commi settimo e seguenti, prevede che “Quando l’installazione dell’infrastruttura è subordinata all’acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, ivi comprese le autorizzazioni previste dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici, il responsabile del procedimento convoca, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell’istanza, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte tutte le amministrazioni, gli enti e i gestori comunque coinvolti nel procedimento ed interessati dalla installazione … 8. La determinazione positiva della conferenza sostituisce ad ogni effetto tutti i provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, necessari per l’installazione delle infrastrutture di cui al comma 1, di competenza di tutte le amministrazioni, enti e gestori di beni o servizi pubblici interessati, e vale, altresì, come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori. 9. Alla predetta conferenza di servizi si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14,14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, con il dimezzamento dei termini ivi indicati, ad eccezione dei termini di cui al suddetto articolo 14-quinquies, e fermo restando l’obbligo di rispettare il termine perentorio finale di conclusione del presente procedimento indicato al comma 10”.
Il richiamato art. 14 ter l. n. 241 del 1990, al comma 7, prevede che “All’esito dell’ultima riunione … l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione della conferenza, con gli effetti di cui all’articolo 14-quater, sulla base delle posizioni prevalenti espresse dalle amministrazioni partecipanti alla conferenza tramite i rispettivi rappresentanti”.
Nel caso che occupa, la conferenza di servizi convocata ai sensi dell’art. 14 ter l. n. 241 del 1990 dal Comune di M. con nota del 14 novembre 2022 per l’approvazione del progetto di “realizzazione di un impianto tecnologico di radiotelecomunicazioni per telefonia cellulare denominato (omissis 2) su nuova infrastruttura da realizzare a cura di (omissis)”, si è conclusa con esito negativo con determinazione n. 469 del 14 aprile 2023.
Come evidenziato dalla parte ricorrente, l’Amministrazione comunale procedente si è limitata a prendere atto del parere negativo espresso dalla Soprintendenza facendone seguire la conclusione negativa della procedura.
In merito allo schema procedimentale della conferenza di servizi la giurisprudenza amministrativa ha osservato che “il parere negativo opposto da una delle amministrazioni partecipanti, ancorché tenuta a manifestare un parere vincolante, non può produrre l’effetto di impedire la prosecuzione del procedimento, svolgendo semplicemente la funzione di rappresentazione degli interessi di cui detta amministrazione è portatrice, comunque rimessi alla valutazione discrezionale finale dell’autorità decidente, la quale rimane libera di recepire o meno quanto osservato nel parere (cfr. anche Cass., sez. un., 1° febbraio 2021, n. 2155). In altri termini, anche in presenza di pareri negativi l’amministrazione procedente può, sulla scorta di una valutazione discrezionale delle posizioni prevalenti, addivenire ad una determinazione conclusiva dell’iter autorizzativo di segno positivo, rimanendo la stessa libera di recepire o meno quanto espresso dalle amministrazioni in sede di Conferenza di servizi. In questo senso, pertanto, il parere negativo espresso dal Ministero della Cultura non potrebbe impedire l’adozione del provvedimento di autorizzazione, laddove l’amministrazione procedente compia una valutazione discrezionale favorevole all’approvazione del progetto. … Da ciò deriva che l’amministrazione procedente, al fine di negare la richiesta autorizzazione non può limitarsi a richiamare acriticamente il contenuto del parere negativo espresso dal Ministero della Cultura, dovendo invece comporre gli interessi in concorso e adottare un provvedimento finale che sia esito di una autonoma valutazione” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 15 settembre 2022, n. 11870).
Difatti, come affermato nella pronuncia richiamata dalla stessa difesa erariale, nell’ambito della conferenza di servizi “l’amministrazione procedente, chiamata ad adottare il provvedimento finale, deve tenere conto delle posizioni prevalenti espresse in seno alla conferenza, ma non essendo in presenza di un organo collegiale, bensì di un modulo procedimentale, ciò non significa che deve attuare la volontà della maggioranza delle amministrazioni, quanto piuttosto che deve esercitare un potere discrezionale bilanciando le ragioni manifestate in seno alla conferenza, verificando in che termini si delinei la prevalenza del soddisfacimento degli interessi in gioco. Pertanto, il ruolo assunto dall’amministrazione procedente non è meramente notarile, ma di sintesi delle ragioni emerse, dovendone ponderare l’effettiva rilevanza per come sono state in concreto prospettate, al fine di esprimere un giudizio di prevalenza” (C.d.S., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4374).
Posto quindi che la prevalenza delle posizioni, lungi dal rispondere ad una logica meramente maggioritaria, deve essere appurata in ragione della rilevanza degli interessi alla cui tutela sono preordinate le amministrazioni dissenzienti (cfr. C.d.S., sez. VI, 21 ottobre 2013 n. 5084), nel caso di specie dalla lettura del provvedimento comunale non è dato dedurre quale sia stato il percorso logico giuridico che ha condotto l’Amministrazione procedente ad attribuire prevalenza al parere della Soprintendenza, l’unico espresso in senso negativo, mancando ogni motivazione sul punto.
Ne discende l’accoglimento del motivo sotto il profilo del difetto di motivazione della determinazione comunale.
9. Non si presenta, invece, fondato il secondo motivo di ricorso, con il quale la parte ricorrente lamenta l’illegittimità del parere negativo della Soprintendenza, in quanto asseritamente viziato da eccesso di potere per difetto di motivazione e per disparità di trattamento, nonché per contrasto con il c.d. principio del “dissenso costruttivo”.
Giova rammentare che “il giudizio affidato all’Amministrazione preposta è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari della storia, dell’arte e dell’architettura, caratterizzati da ampi margini di opinabilità; l’apprezzamento così compiuto è quindi sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile” (C.d.S., sez. VI, 27 maggio 2021 n. 4096).
Come già ricordato, l’area oggetto di intervento è sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136, comma 1, lett. c) e d), del d.lgs. n. 42 del 2004 ed è stata dichiarata di notevole interesse paesaggistico-ambientale ai sensi della legge 29 giugno 1939, n. 1497 con d.m. 30 aprile 1965, nel quale si specifica che la medesima “forma un complesso di caratteristico aspetto avente valore estetico tradizionale, nonché un quadro naturale di incomparabile bellezza, godibile da numerosi punti di vista sia dal lago stesso che dalle varie strade circostanti e dalla ferrovia”.
Già in sede di preavviso di diniego era emerso come “a seguito degli accertamenti effettuati, l’intervento proposto è risultato … eccessivamente impattante per ubicazione, in quanto viene individuata un’area orograficamente più alta e che pertanto massimizza l’intervisibilità come dimostrato anche dalla documentazione fotografica allegata all’istanza” nonché “impattante per altezza del manufatto come richiamato nella relazione di altezza pari a 24 metri e che pertanto interferisce con le principali visuali paesaggistiche”. Nel parere negativo l’Amministrazione – dopo aver altresì evidenziato che nella cartografia del PTCP della Provincia di Perugia l’intervento si colloca all’interno di un’unità di paesaggio classificata come sistema paesaggistico collinare caratterizzato da ambiti aventi il massimo grado di elementi paesaggistici di qualità e che ai sensi dell’art. 38, punto 7, lett. a), del PTCP in tali ambiti sono consentiti “esclusivamente gli interventi che non alterino le caratteristiche peculiari del luogo, la sua immagine paesaggistica e le prospettive panoramiche” – in risposta alle osservazioni dell’istante ha ulteriormente precisato che “l’intervento proposto introduce un elemento di rilevante alterazione del contesto tutelato, pregiudicandone l’integrità paesaggistica e la percezione del luogo godibile da numerosi punti di vista sia dal lago stesso che dalle varie strade circostanti e dalla ferrovia”, anche tenuto conto della “presenza nelle vicinanze di un’antenna con caratteristiche similari comporta una eccessiva concentrazione di detrattori paesaggistici”.
Il parere reso della Soprintendenza risulta, pertanto immune dai vizi invocati dalla parte ricorrente, emergendo chiaramente dalla lettura dello stesso le ragioni della riscontrata incompatibilità individuate all’esito di un puntuale esame dello stato dei luoghi e dell’impatto dell’intervento proposto sul paesaggio tutelato.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, emerge dagli atti di causa che la Soprintendenza, nell’esprimere il proprio giudizio di compatibilità, ha preso atto della presenza di un precedente impianto nella medesima zona di intervento, ritenendo tuttavia che ciò rappresentasse un ulteriore fattore di pregiudizio per il paesaggio, a causa dell’effetto cumulativo. Per orientamento costante la qualificazione di rilevanza paesaggistica di un sito non è determinata dal suo grado di alterazione, con la conseguenza che l’esistenza e la valorizzazione del relativo vincolo sono preordinate piuttosto anche a prevenire l’aggravamento della situazione ed a perseguirne il possibile recupero (cfr. C.d.S., sez. VI, 11 giugno 2012, n. 3401; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 11 dicembre 2017, n. 5814).
Non corrisponde alle risultanze degli atti che la Soprintendenza non abbia indicato modifiche progettuali atte a rendere l’intervento compatibile con le esigenze di tutela del paesaggio, avendo già dal preavviso di diniego indicato che “al fine del superamento del presente preavviso di diniego la scrivente Soprintendenza valuterà una diversa ubicazione del progetto in un’area già antropizzata e una riduzione complessiva dell’altezza”.
Al riguardo va evidenziato, come anche recentemente riaffermato dalla giurisprudenza amministrativa, che “Nonostante il riconoscimento del carattere di opere di pubblica utilità e malgrado l’assimilazione ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, le predette infrastrutture non possono essere evidentemente localizzate indiscriminatamente in ogni sito del territorio comunale, perché, al cospetto di rilevanti interessi di natura pubblica l’esigenza della realizzazione dell’opera di pubblica utilità può risultare cedevole. Il Codice delle comunicazioni elettroniche fa infatti espressamente “salve le limitazioni derivanti da esigenze della difesa e della sicurezza dello Stato, della protezione civile, della salute pubblica e della tutela dell’ambiente e della riservatezza e protezione dei dati personali, poste da specifiche disposizioni di legge o da disposizioni regolamentari di attuazione” (art. 3 comma 3 [ora comma 4])” (C.d.S., sez. VI, 16 dicembre 2022, n. 11034). Del resto la violazione del c.d. dissenso costruttivo non è reclamabile “qualora dal contenuto del parere gravato emerga chiaramente che non sia ipotizzabile alcuna modifica progettuale” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 2 novembre 2023, n. 1303; Id., sez. I, 14 maggio 2020, n. 672).
10. Per quanto esposto, il ricorso deve essere accolto in parte, ai sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento della gravata determinazione comunale n. 469 del 14 aprile 2023.
L’esito del giudizio giustifica l’integrale compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto, annulla la determinazione del Comune di M. n. 469 del 14 aprile 2023.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati (omissis).
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 07 FEB. 2024.
