FATTO e DIRITTO
1. (Omissis 1) – operatore di infrastrutture di telecomunicazioni, titolare di autorizzazione ex art. 25 d.lgs. n. 259/2003 per svolgere attività di fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica e realizzare le relative opere – presentava, in data 11 aprile 2023 al Comune di Arienzo, una richiesta, ai sensi degli artt. 43,44 e 49 del d.lgs. n. 259/2003, al fine di ottenere l’autorizzazione per la realizzazione di una infrastruttura, su di un terreno sito in via (omissis) (identificato al catasto al fg (omissis). , p.lla (omissis)), costituita da un palo metallico, su cui successivamente installare (previa acquisizione degli appositi atti di assenso) le antenne necessarie per l’erogazione del servizio di telefonia mobile di competenza di (Omissis 2) e (Omissis 3) (committenti).
Con nota del 14 aprile 2023, il Comune respingeva l’istanza, ritenendo insussistenti le condizioni di ammissibilità dell’intervento progettato; a fondamento del provvedimento di rigetto veniva posta la tipizzazione dell’area interessata dall’intervento, zona 1 E52 – Invariante di tutela Ecologica in ambito urbano del vigente PUC, nonché la collocazione del terreno all’interno della fascia di rispetto cimiteriale.
2. Assumendo l’illegittimità del diniego, la società (Omissis 1) ha proposto il ricorso in epigrafe, deducendo l’omessa comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis l. 241/90, nonché il difetto di motivazione, e, pertanto, chiedendo l’annullamento del provvedimento.
3. Il Comune di Arienzo non si è costituito in giudizio.
4. Con ordinanza n. 1004 del 15 giugno 2023 è stata è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.
5. Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. La ricorrente si duole del diniego del 14 aprile 2023 opposto dal Comune di Arienzo, alla sua istanza dell’11 aprile 2023 avente ad oggetto, ai sensi degli artt. 43,44 e 49 del d.lgs. 259/2003 e ss.mm.ii., l’installazione di una infrastruttura per telecomunicazioni su suolo identificato al catasto al fg. (omissis) p.lla (omissis).
6.1. Con il primo motivo di ricorso ha dedotto la violazione dell’art. 10 bis della l. 241/1900 per non avere il Comune comunicato il preavviso di rigetto, prima dell’adozione del provvedimento di diniego.
6.2. Con il secondo motivo ha contestato la motivazione addotta nel provvedimento riferita alla tipizzazione del terreno interessato dall’intervento (Zona 1E52 – Invariante di Tutela Ecologica in ambito urbano del vigente PUC), sull’assunto secondo cui che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione elettronica sono compatibili con qualsiasi zona del territorio comunale, in ragione della loro equiparazione alle opere di urbanizzazione primaria operata dall’art. 43, comma 4, del D. Lgs. n. 259/03, in quanto deputate a garantire un servizio essenziale per la collettività.
6.3. Con il terzo motivo ha escluso che la collocazione dell’area nella fascia di rispetto cimiteriale sia ostativa alla realizzazione dell’infrastruttura.
7. Il ricorso è fondato.
7.1. Coglie nel segno la prima delle censure articolate, in quanto effettivamente non è stato rispettato il disposto di cui all’art. 10 bis L. 241/1990, ed è mancato il necessario contraddittorio procedimentale prima dell’adozione del conclusivo provvedimento che ha negato l’autorizzazione all’installazione del palo poligonale destinato ad ospitare apparecchiature per la telefonia mobile.
Secondo la giurisprudenza condivisa dalla Sezione, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 6 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11 novembre 2011, n. 180) ha introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all’amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua domanda, in modo da dare agio all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all’amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda. Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dal d. lgs. n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi. Peraltro, l’istituto della comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza è stata introdotta nell’ordinamento con la legge 11 febbraio 2005, n. 15, che è successiva alla emanazione del d. lgs. n. 259 del 2003 recante il Codice delle Comunicazioni elettroniche (ex multis, da ultimo, la Sezione sent. 6972 del 18.12.2023 e sent. 6968 del 18.12.2023).
7.2. Fondate risultano anche le ulteriori due censure riferite alla motivazione del diniego, risultando questa inidonea, per come genericamente espressa dal Comune nel provvedimento impugnato, a sorreggere il rigetto.
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, infatti, la realizzazione di stazioni radio-base, per la telefonia mobile, è compatibile con qualsiasi destinazione urbanistica (ex multis,Cons. Stato, sez. VI, 1° luglio 2022, n. 3084). Né emerge alcuna necessità di particolare tutela del sito individuato dalla società ricorrente, attesa la genericità del riferimento alla tipizzazione dell’area e alla collocazione nella fascia di rispetto cimiteriale, senza alcuna indicazione delle peculiarità o dei profili ostativi ritenuti prevalenti dall’ente locale.
Giova in proposto richiamare recente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ai sensi della quale “il vincolo inedificabilità nella fascia di rispetto cimiteriale non giustifica il diniego di installarvi infrastrutture di telefonia mobile, a meno che sull’area non gravi vincolo paesistico culturale o non sussistano particolari situazioni che le precludano per esigenze di salubrità/sicurezza o comunque escludano espressamente ogni forma di urbanizzazione primaria.
Tali ragioni specifiche non sono state prospettate nella specie.
In particolare, è stato precisato che non si tratta di strutture cui non si applicano i vincoli previsti per edifici (Consiglio di Stato sez. VI, n. 5257/15 e 5837/14; TAR, sez. II quater n. 2964/17 e II bis n. 4367/07). L’assimilazione alle opere di urbanizzazione primaria “implica che le medesime non siano avulse dall’insediamento abitativo, ma debbano porsi al servizio dello stesso” (Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3594).
Con specifico riferimento al vincolo di inedificabilità assoluta nella fascia di rispetto cimiteriale si ritiene non applicabile alla costruzione di stazioni radio base (Cons. Stato, sez. VI, ord. 24 febbraio 2010, n. 877), essendo la normativa in materia ispirata ad indubbio favor per le imprese operanti nel settore delle comunicazioni elettroniche, sicché si deve ritenere eccezionalmente preclusa l’installazione in determinate aree, gravate da vincoli di inedificabilità assoluta in cui sia esclusa qualunque attività di trasformazione del territorio, inclusa la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria (Cons. Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006, n. 894); in tali casi serve la dimostrazione da parte della società interessata dell’esistenza di ragioni tecniche impeditive ” in modo assoluto ” di qualsiasi localizzazione alternativa; ciò può comportare la convocazione di una conferenza di servizi al fine di bilanciare gli interessi pubblici e privati confliggenti” (Cons. Stato, sez. VI, sent. 10298 del 29.11.2023; nonché, in senso conforme, cfr. TAR Lazio-Roma n. 2187 del 24.2.2022, e TAR Toscana n. 1239 del 5.5.2010).
8. Per tutto quanto esposto, il ricorso è accolto e, per l’effetto, il diniego impugnato è annullato.
9. Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di diniego impugnato.
Condanna il Comune di Arienzo al pagamento delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in € 2.000,00 (euro duemila/00), di cui € 100,00 (cento/00) per presumibili esborsi, oltre accessori come per legge, ivi compresa la refusione del contributo unificato, se versato e dovuto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati (Omissis)
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 26 MAR. 2024.
