Tribunale di Napoli Nord sez. II, 13/06/2025, 2281

Con atto di citazione ritualmente notificato (omissis) S.r.l. proponeva opposizione al Decreto Ingiuntivo 395/2018 emesso dal Tribunale di Napoli Nord con il quale veniva ingiunto il pagamento in favore di (omissis) Soc. Cons. a.r.l. della somma di Euro 21.042,65 oltre interessi e spese di lite.

Deduceva l’opponente che l’ingiunzione rinveniva il proprio fondamento nella sottoscrizione di un atto unilaterale di obbligo, quale condicio sine qua non per la partecipazione – espressamente prevista dal bando – alla gara di appalto per i Lavori pubblici indetta dal Comune di Foiano Val Fortore (BN) in virtù del quale l’aggiudicatario si obbligava a corrispondere alla centrale di (omissis) Soc. Cons. a.r.l. il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla predetta Centrale per l’uso della piattaforma Asmecomm nella misura del 1,5% dell’importo di aggiudicazione. A fondamento della opposizione la Soc. (omissis) S.r.l. deduceva: 1) il vizio di incompetenza per territorio derogabile del Tribunale che ha emesso il provvedimento di ingiunzione; 2) la sperequatezza del corrispettivo a fronte del servizio offerto dalla Centrale per la predisposizione e svolgimento della gara di appalto con invocazione della tutela ex art. 1468 c.c. Concludeva, pertanto, l’opponente con la richiesta in via preliminare di accertare il difetto di competenza territoriale del Tribunale di Napoli Nord per essere invece competente il Tribunale di Benevento con conseguente revoca del Decreto Ingiuntivo opposto; nel merito – accertata la sperequatezza e la eccessiva onerosità della prestazione gravante sull’opponente in virtù dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto il 23/12/2014 – disporre la revoca del prefato provvedimento di ingiunzione nonché porre nel nulla e ancora dichiarare privo di ogni efficacia il decreto ingiuntivo opposto; in via meramente gradata, previa revoca dello stesso e previo accertamento della sperequatezza e della eccessiva onerosità, stabilire e determinare ex art. 1468 c.c. la effettiva minore somma pecuniaria della prestazione da eseguire all’opposta; con vittoria di spese e compensi di lite.

Si costituiva l’opposta deducendo l’infondatezza dell’eccezione di incompetenza e nel merito e contestando la qualificazione dell’impegno assunto dalla (omissis) srl nell’atto unilaterale d’obbligo da ricondursi alla figura dell’accollo e osservando come la prestazione sia stata effettuata dalla centrale di committenza nei confronti del Comune, il quale “in effetti, intende scaricare l’onere economico del costo delle prestazioni (in questo caso) di (omissis) sul concorrente che risulterà aggiudicatario. Sulla legittimità di tale comportamento è intervenuta più volte sia (omissis) che la giurisprudenza confermandone la piena legittimità”.

Espletati i mezzi istruttori e all’esito di plurimi rinvii per il componimento bonario della vertenza la causa è stata riservata in decisione sulle conclusioni delle parti con assegnazione in quella sede dei richiesti termini ex art. 190 c.p.c.

Con ordinanza del 20.3.2025, la causa veniva rimessa sul ruolo istruttorio al fine di sottoporre alle parti ai sensi dell’art. 101 comma 2 Costituzione la questione della nullità della previsione del bando e dell’atto unilaterale, sottoscritto dall’aggiudicatario, che ha l’effetto di trasferire il peso economico del servizio resa da (omissis) dall’amministrazione al privato, risolvendosi in una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione senza che la stessa trovi copertura in espressa norma di legge.

Sul punto, mette conto evidenziare che secondo pacifico orientamento della Corte di legittimità (cfr. da ultimo Corte di Cassazione, Sezione III, l’ordinanza 23 febbraio 2024, n. 4867; Cass. SU, sent. 10531/2013) la nullità può “essere bensì rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, ma solo là dove siano acquisiti agli atti del giudizio tutti gli elementi di fatto dai quali possa desumersene l’esistenza”.

Sulla specifica questione sollevata, l’opponente formulava le proprie deduzioni nelle note conclusive depositate il 3.5.2025 con le seguenti conclusioni: “Voglia l’adito Giudice, contrariis reiectis: 1) Accertare e dichiarare la illegittimità dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto dall’aggiudicatario (omissis) S.r.l. che ha traslato il peso economico del servizio di committenza dall’amministrazione al privato, risolvendosi di fatto in una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione senza che la stessa trovi copertura in una espressa norma di legge e per l’effetto; 2) Revocare, annullare, porre nel nulla, nonché dichiarare privo di ogni efficacia il Decreto Ingiuntivo n. 395/2018 emesso dal Tribunale di Napoli Nord – G.U. Dott.ssa (omissis) – il 10/01/2018, pubblicato il 12/01/2018 e notificato a mezzo Pec il 17/01/2018 con il quale è stato ingiunto all’opponente il pagamento della somma di Euro 21.042,65 oltre interessi con decorrenza dalla data di avviso di fattura n. (…) del 01/08/2016 fino al saldo e spese di procedura monitoria e ancora rigettare in toto la domanda di pagamento per gli oneri di committenza proposta dall’opposto (omissis) Soc. Cons a.r.l. in persona del l.r.p.t., con espressa riserva dell’opponente all’esito dell’accoglimento della proposta opposizione di ripetere le somme già versate per detto titolo – se dichiarato illegittimo – nei confronti dell’opposto; 3) In via meramente gradata sempre previa revoca del sopra citato Decreto Ingiuntivo opposto e previo accertamento comunque della sperequatezza e della eccessiva onerosità della prestazione gravante sull’opponente in virtù dell’atto unilaterale di obbligo sottoscritto il 23/12/2014 e alla luce anche della effettuata dazione pecuniaria all’opposto della somma di Euro 8.000,00 nelle more della pendenza del presente giudizio, comunque revocare,annullare, porre nel nulla, nonché dichiarare privo di ogni efficacia il Decreto Ingiuntivo n. 395/2018 emesso dal Tribunale di Napoli Nord – G.U. Dott.ssa (omissis) – il 10/01/2018, pubblicato il 12/01/2018 e notificato a mezzo Pec il 17/01/2018, con il quale è stato ingiunto all’opponente il pagamento della somma di Euro 21.042,65 oltre interessi con decorrenza dalla data di avviso di fattura n. (…) del 01/08/2016 fino al saldo e spese di procedura monitoria e dichiarare che il pagamento suindicato effettuato dalla (omissis) S.r.l. è satisfattorio tanto che nulla è più dovuto all’opposto per detto titolo; 4) Con vittoria di spese e compensi di causa, oltre IVA C.P.A. e rimborso forfettario nella misura di legge, con espressa attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario che dichiara di aver anticipato le prime e non riscosso i secondi”.

L’opposta, nelle note conclusive depositate in data 29.04.2025, deduceva che la previsione contenuta nell’atto unilaterale d’obbligo consisteva in un rimborso per il funzionamento della intera Centrale di Committenza, partecipata dallo stesso Comune che ha indetto la gara di appalto aggiudicata all’opponente e che è stato oggetto di “accordo” tra la Stazione Appaltante (beneficiario del servizio) l’aggiudicatario (che ha usufruito del servizio) e Centrale di Committenza ausiliaria (che ha reso il servizio), concludendo per il rigetto dell’opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo.

L’opposizione è fondata per le ragioni che di seguito di andranno ad esporre.

In via pregiudiziale, deve ritenersi indubbiamente sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, dal momento che oggetto della domanda è l’accertamento di un diritto soggettivo, sub specie di diritto di credito pecuniario, rinveniente il proprio fondamento nel bando di gara e nell’atto unilaterale d’obbligo, sottoscritto dall’odierna opponente al fine di poter partecipare alla gara di appalto indetta dal Comune di Foiano Val Fortore (BN), in cui si è obbligata a corrispondere in caso di aggiudicazione ad (omissis) soc. cons. a.r.l. il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa.

Nè in senso contrario potrebbe argomentarsi adducendo la natura pubblicistica della società opposta, espressamente esclusa dalla giurisprudenza di merito (Tribunale di Napoli, XI sezione civile, 26.9.2024; Tribunale di Napoli, XII sezione civile, 3.3.2025) e di legittimità che la ritiene al contrario un soggetto privato (cfr. Cass. S.U. n. 16766/2022 ove si legge, a proposito del ruolo svolto dalla (omissis) che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall’intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato”).

Sempre in via pregiudiziale, va disattesa l’eccezione sollevata dalla (omissis) nell’atto di citazione in opposizione di incompetenza per territorio del Giudice adito per avere le parti convenzionalmente pattuito una deroga in favore del Tribunale di Benevento, ai sensi del combinato disposto dell’art. 17 del Contratto e del Capitolato Speciale di appalto stipulato dalla (omissis) s.r.l. con il Comune di Foiano Val Fortore in data 17/06/2015 (tutte le controversie derivanti dall’esecuzione del contratto quale che sia la loro natura tecnica, amministrativa e giuridica che non si siano potute definire in via amministrativa saranno devolute alla competenza del Foro di Benevento.),e dell’art. 3 dell’atto unilaterale d’obbligo (Si applicano tutte le disposizioni del contratto e del capitolato speciale di appalto qualora non derogate da quelle previste dal presente atto (comma 1); in caso di difformità o incompatibilità tra i citati documenti contrattuali si applicano le disposizioni più favorevoli per la Centrale di committenza).

A riguardo, parte opposta nel contestare la fondatezza dell’eccezione, ha eccepito l’inopponibilità della suddetta clausola derogatoria alla (omissis), atteso che tale accordo è intercorso tra la società opponente ed il Comune di Foiano di Val Fortore, e non già con la società opposta in virtù della regola generale prevista dall’articolo 1372 c.c.

Ebbene, risulta del tutto assorbente rispetto alle argomentazioni svolte dalle parti a sostegno ovvero a detrimento della eccezione, la circostanza che la designazione convenzionale di un foro, in deroga a quello territoriale stabilito dalla legge, attribuisce a tale foro la competenza esclusiva soltanto se risulta un’enunciazione espressa, che non può trarsi, quindi, per via argomentativa, attraverso un’interpretazione sistematica, dovendo essere inequivoca e non lasciare adito ad alcun dubbio sulla comune intenzione delle parti di escludere la competenza dei fori ordinari. A tal riguardo l’art. 29 c.p.c. prevede che “L’accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto 1341, 1342c.c.. L’accordo non attribuisce al giudice designato la competenza esclusiva quando ciò non è espressamente stabilito.”

Nella specie, il foro di Benevento non può essere ritenuto convenzionale esclusivo, in quanto non così espressamente previsto dalle parti nel disposto dell’art. 17 del Contratto di Appalto, difatti come anche espresso dalla Corte di Cassazione: “(…)Ne discende che una clausola con la quale sia “stabilita” la competenza di un certo foro “per qualsiasi controversia” è inidonea ad individuare un foro esclusivo, poiché a siffatte espressioni – in mancanza di una specificazione della volontà delle parti di considerare quest’ultimo come l’unico applicabile (come avrebbe potuto rivelare l’uso dell’aggettivo “esclusivo” o dell’avverbio “esclusivamente” o di altre espressioni consimili) – deve attribuirsi soltanto il significato di individuare l’ambito oggettivo di applicabilità di quel foro. (Cass. n. 17449/2007; Cass. n. 2214/2001).

Né del resto la competenza territoriale del Tribunale di Benevento potrebbe affermarsi in applicazione dei concorrenti criteri di collegamento di cui all’art. 18, 19, 20 c.p.c., dal momento che l’opponente avrebbe dovuto indicare tutti i fori alternativamente competenti, come espressamente richiesto dal secondo periodo dell’art. 38, comma 1, c.p.c.

Sul punto, la Suprema Corte ha più volte specificato che “nelle cause relative a diritti di obbligazione la disciplina dettata dall’art. 38 c.p.c. comporta che il convenuto sia tenuto ad eccepire l’incompetenza per territorio del giudice adito con riferimento a tutti i concorrenti criteri previsti dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c., con l’indicazione specifica del giudice ritenuto competente in relazione a ciascuno dei predetti criteri, senza che, verificatasi la suddetta decadenza o risultata comunque inefficace l’eccezione, il giudice possa rilevare d’ufficio profili d’incompetenza non prospettati, con il conseguente radicamento della competenza del giudice adito in base al profilo non (o non efficacemente) contestato” (cfr.,ex plurimis, Cass. civ., sez. VI, 4 agosto 2011, n. 17020; Cass. civ., sez. VI, 18 febbraio 2011, n. 3989; Cass. civ., sez. III, 9 giugno 2005, n. 12121).

Ciò posto, giova fin da subito chiarire come non abbia ricadute in punto di legittimazione dell’opposta a richiedere il pagamento della percentuale prevista nell’atto unilaterale d’obbligo, quanto eccepito dall’opponente in ordine alla dubbia legittimità dell’attività compiuta da (omissis), sulla scorta della Delib. ANAC, n. 32 del 2015, secondo la quale ai sensi dell’art. 33 comma 3 bis Cod. App., non rispondendo l’opposta ai modelli organizzati richiamati dalla predetta norma, le gare poste in essere dalla stessa dovevano ritenersi prive di presupposto di legittimazione.

Invero, è stato a tal riguardo chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato Sez. V., 12 novembre 2020, n. 6975; TAR LAZIO sentenze n. 2860, 2865, 2878, 2895 del 2025) che – pur non essendo A. in possesso dei requisiti soggettivi di cui al Codice dei Contratti Pubblici per svolgere la funzione di centrale di committenza, tanto da vedersi negata la qualifica di soggetto aggregatore ex art. 9 del D.L. n. 66 del 2014 e cancellata dall’elenco delle centrali di committenza, dovendo dunque riconoscersi la natura privatistica della stessa come società di diritto privato costituita da altre associazioni (a non potere qualificare (omissis) come centrale di committenza sono le seguenti ragioni: l’assenza di elementi che consentano di affermare con certezza che non agisca secondo una logica economico-commerciale e che svolga un’attività orientata a solo interesse pubblico; l’impossibilità di qualificarla come società in house, senza che la normativa primaria vigente preveda la delega funzioni pubblicistiche di committenza da parte di enti locali, risolvendosi in una generica società di diritto privato non sottoposta al controllo analogo degli stessi. Appare per i giudici dirimente che (omissis) abbia nel tempo richiesto – prima agli operatori economici, e poi alle stazioni appaltanti – un corrispettivo sotto forma di percentuale fissa sul valore delle gare, senza alcuna prova che esso rappresenti solo un contributo finalizzato alla mera copertura dei costi di funzionamento. Per il TAR esso sarebbe stato finalizzato a conseguire utili, escludendo che si tratti di una reale cooperazione solidaristica tra enti pubblici, orientata alla riduzione dei costi e all’aumento dell’efficienza per la p.a.)- tuttavia le statuizioni della sentenza non hanno alcun effetto sulle gare che (omissis) ha bandito in qualità di centrale di committenza durante il periodo di iscrizione al predetto elenco né su quelle bandite a seguito dell’ordinanza Tar Lazio, Iquater, 6 giugno 2024, n. 2369, tenuto conto della chiara previsione dell’art. 63, comma 12, D.Lgs. n. 36 del 2023.

Alla luce di tali pronunce, l’opposta risulta chiaramente legittimata a richiedere il pagamento di quanto pattuito dall’atto unilaterale d’obbligo, trattandosi di una gara d’appalto risalente all’anno 2014.

Ciò posto, in punto di fatto deve osservarsi che nonostante il Comune di Foiano Val Fortore abbia affidato ad (omissis) le attività inerenti allo svolgimento delle procedure di gara in via telematica sulla piattaforma (omissis), quest’ultima abbia svolto solo in parte l’incarico ricevuto. Tale circostanza emerge sia dagli atti depositati dalla società opponente (cfr. quattro verbali di gara doc. 10), nonché dalle dichiarazioni rese dal teste Ing. (omissis), da ritenersi indubbiamente attendibile, rivestendo all’epoca dei fatti, il ruolo di responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Foiano di Val Fortore e la carica di RUP, e come tale a diretta conoscenza di tutte le attività svolte e non, da (omissis) durante la gestione della gara di appalto. In particolare all’udienza del 10/09/2024, il predetto teste interrogato sul capo 1 delle memorie dell’opposta, dichiarava: ” Sono a conoscenza dei fatti poiché all’epoca il Comune di Foiano era socio dell'(omissis) consortile che gli dava la possibilità di utilizzare la piattaforma per gestire le gare pubbliche; è vero, preciso che la (omissis) ha collaborato con l’ufficio tecnico del Comune per adattare i contenuti del bando e del disciplinare di gara alla piattaforma da loro messa a disposizione e per definire le modalità di espletamento della gara; sul capo 2 delle memorie dell’opposta: è vero, la (omissis) ha conformato gli atti di gara alla procedura telematica sulla piattaforma; …omissis ed ancora sul capo 4 delle memorie dell’opposta: ” è solo in parte vero perché l'(omissis) non ha fornito assistenza perl’elaborazione del cid, cui ho provveduto io avendo l’accesso all'(omissis), mentre confermo che ho trasmesso la bozza della documentazione di gara conformata alla procedura telematica che è stata sottoposta all’approvazione dell’ufficio tecnico prima della pubblicazione; per poi aggiungere al capo 6 della citata memoria: ” non è vero, l'(omissis) non si è occupata del monitoraggio della gara e del supporto all’ufficio tecnico per la gestione dei quesiti; aggiunge poi sui capi 8 e 9 della memorie dell’opposta: ” è solo in parte vero, preciso che in caso di problematiche tecniche ci siamo rivolti all'(omissis) che ci metteva in contatto con il gestore della piattaforma mentre l'(omissis) non ha maifornito assistenza legale; non è vero, preciso che la parte relativa alla pubblicazione degli esitidell’aggiudicazione provvisoria è stata effettuata dall’ufficio tecnico del comune direttamente…”.

Ciò posto, non può evitarsi di osservare che – proprio in virtù della eccepita sperequatezza tra l’attività concretamente posta in essere da (omissis) e il corrispettivo previsto nella percentuale dell’1,5% – l’opponente nelle more del giudizio provvedeva ad effettuare il pagamento dell’importo di Euro 8000,00 ritenuto satisfattivo delle ragioni dell’opposta e chiedendo al Tribunale, previa revoca del decreto ingiuntivo, dichiararsi che nulla era dovuto alla società opposta in aggiunta al prefato pagamento.

In proposito, risulta del tutto assorbente rispetto a tutti i profili di merito evidenziati, la questione rilevata d’ufficio al momento della rimessione della causa sul ruolo, relativa alla illegittimità della previsione del bando e nullità dell’atto unilaterale d’obbligo sottoscritto dall’aggiudicatario, nella misura in cui persegue la finalità di addossare il peso economico del servizio dall’amministrazione al privato.

Invero, ad avviso di questo Tribunale, la clausola di cui all’art. 2.1 dell’atto unilaterale d’obbligo che, pone a carico della società opponente e in favore della (omissis) il pagamento nella misura del 1,5% dell’importo aggiudicato, somma richiesta dall’avviso di fattura n. (…), debba considerarsi illegittima, sulla scorta di quanto argomentato più volte dal giudice amministrativo: ” non tanto, o non solo, perché contrasta con l’art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, come ritenuto da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l’imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall’art. 23 Cost.” (CDS 6.05.2021; 14.3.2022, n.1782).

La clausola della lex specialis che prevede l’obbligo di pagamento di un corrispettivo per l’espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d’obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l’art. 23 Cost. e con l’art. 41, comma 2-bis del Codice (D.Lgs. n. 50 del 2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione (Tribunale di Napoli – SEZ. XII n. 27762/2022). La clausola, pertanto, oltre ad essere affetta da violazione di legge, è nulla ed inefficace ab origine.

L’art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: ” è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58″, inserito dall’art. 28, comma 1, del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell’eventuale aggiudicatario. (Consiglio di Stato, Sezione V, Sent. n. 6787/2020). La clausola è dunque priva di copertura legislativa e deve, altresì, ritenersi in contrasto con l’art. 23 Cost., secondo cui “Nessuna prestazione patrimoniale o personale può essere imposta se non in base alla legge”.

Nella specie, la circostanza che l’appalto oggetto di causa sia antecedente alla introduzione del divieto di cui all’art. 41 comma 2 bis del Codice dei contratti pubblici non scredita il rilievo della nullità della clausola, dal momento che l’illegittimità risiede non tanto nel contrasto con l’art. 41, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, ma specialmente perché comporta effettivamente l’imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall’art. 23 Cost. (Consiglio di Stato n. 3538/2021).

In altri termini, la previsione contrattuale di cui sopra che, fosse l’impresa aggiudicataria a remunerare la centrale di committenza in misura percentuale rispetto all’importo posto a base di gara – e non la stazione appaltante che ne beneficiava direttamente – aveva, dunque, l’effetto di porre in capo al privato il peso economico del servizio offerto all’amministrazione, costituendo nei fatti una prestazione imposta per contrattare con l’amministrazione, vale a dire una “condicio” senza la quale alcuna impresa poteva partecipare alla gara di appalto. Una tale clausola contrattuale non trova copertura in alcuna espressa norma di legge (cfr. Corte cost., 15 novembre 2017, n. 240; 13 luglio 2017, n. 174; 7 aprile 2017, n. 69; ma specialmente 10 giugno 1994, n. 236; C.d.S., Sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6167), e pertanto risulta chiaramente illegittima, sulla scorta della riserva di legge ex art. 23 della Cost. in merito all’imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati.

Orbene, tenuto conto della riserva di legge prevista all’art. 23 Cost., va dichiarata la nullità dell’atto unilaterale ai sensi dell’art. 1418 c.c. (e ciò in quanto agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale si applicano le norme che regolano i contratti ai sensi dell’art. 1324 c.c.), giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell’1,5% sul valore dell’intero appalto, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.

A tutte le argomentazioni svolte consegue che l’atto di assunzione di obbligo sottoscritto dall’opponente va dichiarato nullo, ex art. 1418 c.c., in quanto avente causa illecita per contrarietà a norme imperative, per cui nulla è dovuto all’opposta e il decreto ingiuntivo va revocato.

Le spese di lite, possono essere integralmente compensate attesa la natura della presente pronuncia e il rilievo d’ufficio della questione dirimente la controversia; difatti, le peculiarità della fattispecie in esame, complessivamente considerate, costituiscono motivi idonei a integrare le “gravi ed eccezionali ragioni” valevoli a giustificare l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti del giudizio, ai sensi della disposizione normativa contenuta nel secondo comma dell’art. 92 c.p.c.